Daniel Cerveira*
É inegável o crescimento do sistema de franquia no Brasil e no mundo, decorrente das vantagens do compartilhamento em rede e marcas fortes.
A antiga Lei de Franquias (Lei nº 8.955, de 15 de dezembro de 1994) vigorou por mais de duas décadas com notável sucesso, na medida em que permitiu a ampla liberdade contratual, como é imprescindível neste mercado, sem ser omissa no que tange à necessidade de os franqueados adentrarem nos sistemas somente após receberem informações essenciais sobre o negócio escolhido, tais como, o investimento inicial, número de unidades existentes, entre outras. Também não se observou grandes controvérsias em torno do texto legal. O crescimento do franchising no Brasil demonstra esta dinâmica.
A nova Lei de Franquias (Lei nº 13.966, de 26 de dezembro de 2019), que entrou em vigor em 2020, define franquia empresarial da seguinte forma:
Art. 1º Esta Lei disciplina o sistema de franquia empresarial, pelo qual um franqueador autoriza por meio de contrato um franqueado a usar marcas e outros objetos de propriedade intelectual, sempre associados ao direito de produção ou distribuição exclusiva ou não exclusiva de produtos ou serviços e também ao direito de uso de métodos e sistemas de implantação e istração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem caracterizar relação de consumo ou vínculo empregatício em relação ao franqueado ou a seus empregados, ainda que durante o período de treinamento”. (BRASIL, 2019, art. 1º).
A legislação vigente manteve a estrutura da anterior, especialmente no que se refere à obrigação da apresentação da circular de oferta de franquia aos candidatos com 10 dias de antecedência da “ do contrato ou pré-contrato de franquia ou, ainda, do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou a pessoa ligada a este, salvo no caso de licitação ou pré-qualificação promovida por órgão ou entidade pública...”, com a vantagem de aliviar algumas discussões existentes, além de elevar a gama de dados a serem incluídos na circular de oferta.
A circular de oferta de franquia tem como função transmitir todas as informações necessárias ao candidato e assim possibilitar que o negócio seja concretizado com a devida ciência das regras e condições. O artigo 2º, por sua vez, elenca quais informações devem obrigatoriamente constar da circular de oferta de franquia, tais como o histórico resumido do negócio, balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora dos últimos 2 anos exercícios, perfil do franqueado ideal, total estimado do investimento inicial, a remuneração periódica pelo uso do sistema (royalties), taxa de publicidade, supervisão da rede, entre outros, além de ser necessária a inclusão na circular dos modelos do contrato-padrão e do pré-contrato de franquia.
Cumpre esclarecer, ainda, que a Lei de Franquias determina que sempre o contrato de franquia deverá ser escrito e assinado na presença de 2 testemunhas, bem como terá validade independentemente do registro perante cartório ou órgão público.
No mais, a referida Lei deixa as partes livres para contratar, devendo ser observados somente os princípios da boa-fé, equilíbrio econômico e da função social do contrato, nos termos da legislação ordinária nacional.
Por seu turno, o § 2º, do art. 2º determina que, no caso da inobservância ao estabelecido no § 1º do mesmo artigo, “o franqueado poderá arguir anulabilidade ou nulidade, conforme o caso, e exigir a devolução de todas e quaisquer quantias já pagas ao franqueador, ou a terceiros por este indicados, a título de filiação ou de royalties, corrigidas monetariamente”.
A interpretação do § 2º acima não é tarefa fácil, senão vejamos:
Como é sabido, a hermenêutica jurídica é assunto extremamente complexo e composta por quatro métodos principais, quais sejam: literal, sistemático, histórico e teleológico.
O método literal, apesar de necessário, não pode ser o único a ser utilizado. O legislador, com certa regularidade, não consegue antever todas as circunstâncias da vida real, sendo comuns as chamadas lacunas legais. Ao aplicador do direito, por sua vez, é necessário considerar que o mundo jurídico não é estático. Embora não seja recomendável uma elasticidade demasiada na interpretação das leis, sob pena de comprometer a segurança jurídica e afrontar as escolhas políticas dos cidadãos, a literalidade, por si só, não leva à Justiça.
Quanto ao § 2º acima aludido, existe um ponto a ser criticado no sentido de que o erro (não encaminhamento ou encaminhamento com dados faltantes ou incorretos) no envio da Circular de Oferta de Franquia (COF) jamais gerará a nulidade (entenda-se a nulidade absoluta) do contrato de franquia. A nulidade poderá ocorrer, mas por outros motivos como no caso de o contrato ter sido firmado por pessoa absolutamente incapaz.
A falha na COF remete somente a anulabilidade do pacto, uma vez ser plenamente possível a sua convalidação. Aliás, desde já, vale trazer o Enunciado IV do Grupo Reservado de Direito Empresarial do TJ/SP:
A inobservância da formalidade prevista no § 1º, do art. 2°, da Lei n° 13.966/2019, pode acarretar a anulação do contrato de franquia, desde que tenha sido requerida em prazo razoável e que haja comprovação do efetivo prejuízo, ou a declaração de nulidade. (TJ/SP, Redação revisada na sessão de 09.11.2021, Enunciado IV).
Outra questão polêmica que merece destaque é se o contrato de franquia não escrito é nulo per se, à luz do art. 166, inciso IV, do Código Civil, e do art. 7º, inciso I, da Lei de Franquias. O primeiro estabelece que são cobertos de nulidade os negócios jurídicos que não atenderem a forma determinada legalmente. O segundo dispõe que os contratos de franquia devem ser escritos.
A dinâmica empresarial e, por vezes, condutas inapropriadas de seus agentes impedem a observância completa das regras de governança contratual. Ou seja, em muitas oportunidades, na ânsia de fechar negócios rapidamente, os empresários acabam pulando etapas. Ademais, também existem as hipóteses nas quais a pessoa aproveita a “urgência” da outra parte para obter vantagens, como deixar de os instrumentos competentes.
Sobre o tema existem correntes jurisprudências diversas. Por exemplo, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) já julgou demanda (Recurso de Apelação nº 1025834-14.2019.8.26.0554, j. 08.11.2022) na qual declarou nulo o contrato verbal celebrado, com fulcro no art. 166, IV, do Código Civil, uma vez que o pacto não seguiu a forma prescrita em lei (no caso não foi enviada a Circular de Oferta de Franquia e não foi assinado qualquer tipo de contrato), determinando a devolução dos valores pagos a título de taxa de franquia e royalties. Destaca-se que o Tribunal declarou a nulidade per se, sem sequer analisar se as atividades desempenhadas pelas partes poderiam indicar a convalidação do negócio jurídico.
De outro lado, conforme Recurso de Apelação nº 1040195-49.2020.8.26.0506, julgado em 26.04.2022, o mesmo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) declarou válido um contrato de franquia verbal, sob o fundamento de que, pelos fatos ocorridos, restou configurada a aceitação tácita do franqueado. Ressalta-se que, nesta demanda, foi entendido que não houve falha no envio da Circular de Oferta de Franquia e que as partes tinham firmado um pré-contrato. Ademais, o Tribunal embasou a sua decisão pelo fato do negócio do franqueado ter funcionado por mais de 4 anos, bem como por restarem comprovadas pela franqueadora a transferência de know-how e a prestação do devido e técnico operacional.
A linha adotada pela segunda decisão relatada acima é a correta, tendo em vista que não cabe somente à franqueadora o ônus de buscar a completa formalização dos contratos de franquia. Imagine uma hipótese em que uma franqueadora, ainda incipiente em suas atividades, acaba por não colher as s do franqueado, por inexperiência, deficiência estrutural ou má-fé deste último. Ora, as partes não podem ser beneficiadas pela própria torpeza. Além do mais, acima do artigo 166, inciso IV, do Código Civil, estão os artigos 422 e 884, ambos classificados como principiológicos.
Ora como aceitar, por exemplo, a hipótese de um franqueado que operou uma unidade lucrativa por 10 anos mediante um contrato verbal e resolve obter a declaração de nulidade para receber todos os royalties pagos de volta. É razoável essa situação? Ou configura um cenário de comportamento contraditório e enriquecimento ilícito?
No que concerne à proibição do comportamento proibitório (venire contra factum proprium), vale destacar que é o tipo de abuso de direito que aparece do desrespeito ao princípio da confiança, consequência do regime da boa-fé objetiva.
A melhor linha de raciocínio é que os contratos de franquia verbais são anuláveis, jamais nulos absolutamente, sob o fulcro nos arts. 138, 139, inciso I, e 171, inciso II, todos do Código Civil.
Ou seja, a depender da situação concreta, o “franqueado” poderá defender que o contrato verbal carece de “qualidades essenciais” do negócio jurídico, na medida em que não obteve ciência das regras fundamentais da sua relação com a franqueadora e com as atividades a serem desempenhadas. Por outro lado, por exemplo, se o “franqueado” recebeu a Circular de Oferta de Franquia, acompanhado da minuta do contrato de franquia, que não foi assinado posteriormente, fica mais difícil alegar o vício de consentimento.
O conhecimento do franqueado sobre o assunto, o período de funcionamento do negócio e outros fatores relevantes, devem ser considerados na apreciação da nulidade relativa (anulabilidade) ou não dos contratos de franquia verbais.
Cumpre esclarecer que a do contrato de franquia também interessa ao franqueado, na medida em que lhe garantirá a exploração da marca pelo prazo combinado e, assim, o retorno do seu investimento.
Outra questão possível a partir da interpretação literal do § 2º do art. 2º da Lei de Franquias é se, na hipótese de o contrato ser declarado nulo (absoluta ou relativamente), caberia somente ao franqueado pleitear o ressarcimento das quantias pagas ao franqueador, ou a terceiros por este indicado, a título de filiação ou de royalties, corrigidas monetariamente. Neste cenário, seria possível ao franqueado também requerer indenização complementar? O entendimento correto é afirmativo, visto que o rol estabelecido na Lei de Franquias é exemplificativo e não taxativo, considerando que o texto legal não afasta expressamente o direito à reparação por perdas e danos. Tal interpretação encontra fundamento no ordenamento pátrio em vigor e nos ditames constitucionais.
*Daniel Cerveira, sócio do escritório Cerveira, Bloch, Goettems, Hansen & Longo Advogados Associados. Autor dos livros "Shopping Centers - Limites na liberdade de contratar", São Paulo, 2011, Editora Saraiva, e “Franchising”, São Paulo, 2021, Editora Thomson Reuters Revista dos Tribunais, prefácio do Ministro Luiz Fux, na qualidade de colaborador. Consultor Jurídico do Sindilojas-SP. Colunista do site “Central do Varejo” e do Portal “Sua Franquia”. Coordenador da Comissão de Expansão e Pontos Comerciais da ABF - Associação Brasileira de Franchising. Pós-Graduado em Direito Econômico pela Fundação Getúlio Vargas de São Paulo (FGV/SP) e em Direito Empresarial pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Atuou como Professor de Pós-Graduação em Direito Imobiliário do Instituto de Direito da PUC/RJ, MBA em Gestão em Franquias e Negócios do Varejo da FIA – Fundação de Instituto de istração e Pós-Graduação em Direito Empresarial da Universidade Presbiteriana Mackenzie.
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MURILO DO CARMO JANELLI
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